O inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988, garantiu aos trabalhadores urbanos e rurais a jornada máxima de 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de horários, mediante a celebração de acordo ou convenção coletiva.
Antes da reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), inexistia qualquer regulamentação legal que possibilitasse o acordo de compensação de jornada para aplicação da escala de 12 horas de trabalho por 36 de descanso.
Assim sendo, em virtude da lacuna normativa, o Tribunal Superior do Trabalho regulamentou o tema através do seu enunciado de súmula nº 444, determinando que apenas em caráter excepcional e mediante lei ou norma coletiva, seria autorizada a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso.
Ocorre que a jurisprudência do C.TST sempre estabeleceu que a escala de trabalho 12 x 36 se caracteriza como regime excepcional de trabalho, sendo impossível a realização de horas extras, e que por tal razão, a prestação de horas extra habituais invalida a escala, fazendo jus o empregado às horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, aplicando por analogia a primeira parte do inciso IV da Súm. 85 do TST:
“A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada.”
Vejamos decisão do Tribunal Superior do Trabalho analisando situação ocorrida antes da vigência da reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017):
“RECURSO DE REVISTA. JORNADA LABORAL. ESCALA 12 x 36. EXTRAPOLAÇÃO HABITUAL. DESCARACTERIZAÇÃO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza a escala de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, prevista em norma coletiva, consoante a primeira parte da Súmula nº 85, IV, do TST. 2. Além disso, tem-se adotado o entendimento de que, por não se tratar de regime de compensação disciplinado pelo art. 59 da CLT, mas jornada excepcional, o pagamento das horas extras não se coaduna com a parte final do item IV da Súmula nº 85, no tocante à limitação somente ao adicional legal para as horas destinadas à compensação de jornada. 3. Logo, afastada a validade da escala 12×36, todo o labor excedente à 8ª hora diária e 44ª semanal deve ser pago como hora extraordinária. Precedentes. JORNADA MISTA. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO NO PERÍODO DIURNO. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, cumprida a jornada de trabalho no período noturno, porém com encerramento no período diurno, o tempo despendido após as 5 horas deve ser considerado como mera extensão do turno noturno, uma vez que, nessas condições, o trabalhador continua a sofrer os mesmos desgastes a que estava antes submetido, ainda que se trate de jornada mista. Nesse contexto, conforme a Súmula nº 60, II, do TST, as horas trabalhadas em prorrogação da jornada noturna devem ser remuneradas com o adicional noturno. Dessa orientação dissentiu o Tribunal Regional. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.”
(TST – RR: 10399720105090004, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 22/08/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018) (g.n).
Nada obstante, a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), inovou instituindo o parágrafo único do art. 59-B da CLT, com previsão expressa e literal no sentido de que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornadas e o banco de horas.
Por essa razão, após o advento da nova norma trabalhista, pairou dúvidas acerca da aplicabilidade de tal dispositivo legal sobre escala de trabalho 12×36, mormente porque inexiste consenso quanto a natureza jurídica da escala 12×36, se é uma modalidade de acordo de compensação de jornada ou se trata de um regime de trabalho excepcional (sui generis).
Analisando a jurisprudência sedimentada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, pode-se concluir facilmente, que a escala de trabalho 12 x 36, é um regime excepcional de trabalho, o que não se confunde com acordo de compensação de jornada ou banco de horas previsto no art. 59-A da CLT, de modo que não seria possível a aplicação da exceção prevista no parágrafo único do art. 59-B do mesmo diploma legal.
Nesse sentido vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho, considerando ainda que o parágrafo único do art. 59-B da CLT constitui uma exceção à regra geral, de modo que não seria aplicável ao regime excepcional da escala 12×36, por não ser juridicamente possível a acumulação de exceções.
Vejamos arrestou de jurisprudência da 3ª e 6ª Turmas do Tribunal Superior do Trabalho:
“II – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . JORNADA 12X36 – INVALIDADE DO REGIME PELA PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. A submissão dos trabalhadores aos regimes especiais de jornada justifica-se em virtude da especificidade de determinadas atividades econômicas, e não da necessidade dos empregados. Via de regra, tais escalas de serviço comprometem a saúde física, mental e social do trabalhador e por essa razão obrigam o empregador a remunerá-las de forma diferenciada. Não por outro motivo, a Justiça do Trabalho sempre conferiu validade a tais sistemas excepcionais apenas quando entabulados por norma coletiva e quando a realidade fática não apontasse para a prestação habitual de horas extras. Entende-se, pois, que o artigo 59-A da CLT, inserido no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.467/2017, ao chancelar a escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso instaurada por meio de acordo individual, subverteu décadas de avanços alcançados pela jurisprudência na busca da proteção da saúde e higiene do ambiente de trabalho. De fato, a nova lei colocou em igualdade meramente formal partes que atuam em condições notoriamente desiguais na mesa de negociação das cláusulas do contrato de trabalho. Ocorre que a ausência de disciplina legal específica a respeito do efeito jurídico da prestação de horas extras sobre a validade da jornada 12×36 permite que o TST continue aplicando o entendimento de que a prorrogação habitual da jornada de trabalho descaracteriza o regime especial, mesmo quando essa prática estiver autorizada por norma coletiva , sendo devidas, como corolário, as extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal. Precedentes de todas as turmas desta Corte. E nem se requeira juízo diverso em razão da literalidade do artigo 59-B, caput e parágrafo único, da CLT, também fruto da denominada “Reforma Trabalhista” . É que referido dispositivo trata de acordo de compensação de jornada e a jurisprudência do TST sempre foi a de que os regimes 12×36 e congêneres não constituem sistemas de compensação, mas escalas de serviço admitidas em caráter excepcional . Nesse sentido, julgados recentes, inclusive da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, XIII, da CF e provido. CONCLUSÃO: agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido e recurso de revista conhecido e provido” (RRAg-985-59.2019.5.10.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 19/03/2021). (g.n)
“RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE. CONTRATO DE TRABALHO DE 19/05/2017 A 19/06/2018. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Discute-se a declaração de invalidade do regime de jornada 12×36 previsto em norma coletiva em face da habitual prestação de horas extras relacionado a contrato de trabalho que vigeu em período posterior à Lei 13.467/2017, que acrescentou o art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, por se tratar de matéria nova. Com relação ao período de 19/05/2017 a 10/11/2017, a decisão regional que reconheceu a invalidade do regime 12X36 em decorrência da prestação habitual de horas extraordinárias está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta c. Corte. No que diz respeito ao período de 11/11/2017 a 19/06/2018, o art. 59-A, da CLT expressamente registra que ” Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, (…) estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso (…) “. O art. 59-B, parágrafo único, da CLT, indicado como violado pela reclamada, constitui exceção à regra geral do art. 59/CLT e não é possível a cumulação de exceções. Por esse motivo, não se aplica ao regime excepcional do art. 59-A da CLT (12 x 36 horas) a regra exceptiva do art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Transcendência política reconhecida, recurso de revista de que não se conhece” (RR-1000761-18.2018.5.02.0708, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019). (g.n).
Com efeito, diante da natureza jurídica sui generis da escala 12 x 36, bem como pela jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo após a vigência da reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), não é admitido a prestação de horas extras habituais neste regime de trabalho excepcional, sob pena de descaraterização da escala, fazendo jus o trabalhador às horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal.