Na hipótese de ação de rescisão contratual por culpa do vendedor, decorrente do atraso na entrega da obra, a jurisprudência da 4ª Turma do STJ, em recente julgado – do dia 02/05/2024 – decidiu que NÃO cabe a cumulação da restituição dos valores com o pedido de lucros cessantes pela não fruição do imóvel, mesmo para contratos anteriores à Lei dos Distratos.
A 4ª Turma do STJ, com base na sua interpretação acerca dos arts. 182 e 475 do CC, diferenciou o interesse contratual positivo do interesse contratual negativo, sendo o primeiro correspondente ao interesse no cumprimento do contrato e o segundo na sua resolução.
Veja-se o arresto de jurisprudência, atualmente prevalecente no âmbito da 4ª Turma do STJ:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DA CONSTRUTORA. SÚMULA 543 DO STJ. ARTIGOS 475 C/C 182, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. INTERESSE CONTRATUAL POSITIVO E NEGATIVO DO CONTRATO. DIFERENÇAS. EFEITO RESOLUTÓRIO ABARCA O INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO. LUCROS CESSANTES NÃO PRESUMIDOS.
1. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel cumulada com perdas e danos em razão do atraso indevido na entrega do imóvel pela construtora.
2. De acordo com a regra do art. 475 do Código Civil, se o credor opta por pleitear o cumprimento da obrigação, terá direito também ao ressarcimento de todos os prejuízos sofridos (danos emergentes e lucros cessantes), sendo colocado na mesma situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido voluntariamente e no modo/tempo/lugar devido (interesse contratual positivo ou interesse de cumprimento). Neste caso, os lucros cessantes são presumidos, porque o comprador ficou privado do uso e fruição do imóvel, para moradia própria ou obtenção de renda durante o período de atraso.
3. Diversamente, se o credor, com base no mesmo dispositivo legal, opta pela resolução do contrato de compra e venda, só poderá pedir de forma cumulada a indenização relacionada aos danos que sofreu pela alteração da sua posição contratual, sendo ressarcido na importância necessária para colocá-lo na mesma situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo). Nesta hipótese, decretada a resolução do contrato, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior (arts. 475 c/c 182, ambos do Código Civil) implica a restituição da quantia paga devidamente corrigida e acrescida dos juros legais (Súmula 543 do STJ), abarcando também o interesse contratual negativo, o qual deve ser comprovado.
4. No caso em exame, como o autor escolheu a rescisão do contrato, nunca terá o bem em seu patrimônio, de forma que sua pretensão resolutória é incompatível com o postulado ganho relacionado à renda mensal que seria gerada pelo imóvel. Assim, os lucros cessantes, no caso do interesse contratual negativo, não são presumidos, devendo ser cabalmente alegados e demonstrados.
5. Agravo interno provido para negar provimento ao recurso especial.
(AgInt no REsp n. 1.881.482/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 2/5/2024.)
A Corte Superior fundamenta que na resolução do contrato (interesse negativo), o credor deve ser restituído ao status quo ante, sendo indenizado na medida necessária para colocá-lo na mesma situação em que estaria caso o contrato não tivesse sido celebrado (Sum. 543, STJ). Dessa forma, o pedido de lucros cessantes está intrinsecamente vinculado ao interesse positivo do contrato, hipótese em que, diante do inadimplemento, o credor busca não apenas o cumprimento do contrato, mas também a reparação por perdas e danos.
Concluíram os eminentes Ministros, que a concessão das mesmas indenizações previstas para o interesse positivo ao interesse negativo configuraria enriquecimento ilícito por parte do credor. Assim, os lucros cessantes, no caso do interesse contratual negativo, não são presumidos, devendo ser cabalmente alegados e demonstrados.
Em síntese, caso o adquirente, diante do atraso da entrega do imóvel, opte pela resolução do contrato, com a restituição de todos os valores pagos, NÃO será cabível indenização por lucros cessantes, salvo em situações excepcionais, desde que cabalmente comprovado o alegado prejuízo.
Nesse contexto, tem-se ainda a promulgação da Lei dos Distratos (Lei nº 13.786/2018), que positivou os efeitos indenizatórios decorrentes do inadimplemento do vendedor, disciplinando tanto o interesse positivo quanto o interesse negativo do contrato por parte do comprador, estabelecendo de forma expressa essa distinção, in verbis:
“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.
§ 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.
§ 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die , corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato.
§ 3º A multa prevista no § 2º deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação.”
Nos termos da legislação supra, na hipótese de inadimplemento pelo vendedor, decorrente do atraso na entrega da obra, cabe ao comprador duas possibilidades: a) resolver o contrato, com a devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida (compensatória); b) não resolver o contrato, e receber indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die.
O dispositivo acima, em seu parágrafo terceiro, estabelece ainda que a multa contratual (compensatória) jamais poderá ser cumulada com a indenização por lucros cessantes.
Entretanto, para o caso de inadimplemento por parte do adquirente, nos termos da nóvel Lei dos Distratos, a construtora ou incorporadora tem o direito de descontar integralmente a comissão de corretagem, bem como reter a pena convencional de até 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos. Além disso, poderá cobrar indenização pela não fruição do imóvel, correspondente a 0,5% (cinco décimos por cento) do valor atualizado do contrato, calculada pro rata die, nos termos do artigo 67-A.
Dessa forma, enquanto não é permitido ao consumidor/adquirente (parte hipossuficiente) cumular a multa convencional com a indenização, tal restrição não se aplica ao incorporador (parte hiper suficiente), uma vez que a legislação expressamente autoriza essa cumulação.
Ainda que se reconheça a aparente inconstitucionalidade desse dispositivo, por violação aos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido reiteradamente pela aplicação da Lei em benefício do incorporador.
É importante destacar que a Lei dos Distratos (Lei nº 13.786/2018) aplica-se exclusivamente aos contratos firmados após a sua vigência, sendo vedada sua aplicação retroativa, nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, que consagra o princípio do ato jurídico perfeito (AgInt no REsp: 1816960/RJ, 2019/0157609-1).
Com a devida vênia ao entendimento firmado pela 4ª Turma do STJ, observa-se que o art. 475 do Código Civil não faz distinção entre interesse contratual positivo ou negativo, sendo cabível a indenização por perdas e danos em ambos os casos.
Além disso, o próprio Código Civil, em seus artigos 389, 394 e 395, estabelece o dever de indenizar pela parte infratora (inadimplente) por todos os prejuízos decorrentes da sua mora, incluindo os lucros cessantes.
A devolução das partes ao status quo ante não afasta o direito do adquirente à indenização por lucros cessantes, pois é consequência lógica do atraso na entrega do imóvel a sua não fruição, seja pela impossibilidade de uso próprio, seja pela perda da possibilidade de obtenção de rendimentos com locação.
Ademais, a jurisprudência consolidada do STJ sobre o tema coloca o consumidor em posição de extrema desvantagem perante a incorporadora, o que afronta diretamente as normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Isso porque, na maioria dos casos, a aquisição de imóveis na planta se configura como relação de consumo, sujeitando-se, portanto, às disposições protetivas do CDC.
Diante disso, entende-se incorreto o posicionamento adotado pela 4ª Turma do STJ, uma vez que submete o consumidor a onerosidade excessiva, e flexibiliza a responsabilidade da incorporadora, contrariando os princípios da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual, da função social do contrato, e da proteção ao consumidor.
João Victor Mendonça Pires de Souza
Advogado especialista em direito imobiliário.